Dans une affaire opposant en Hollande un consortium de bibliothèques à des éditeurs nationaux, l’avocat général de la Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu aujourd’hui des conclusions qui pourraient avoir d’importantes répercussions au niveau de toute l’Europe en matière de diffusion des livres numériques. Il faudra encore attendre quelques semaines, pour voir si la Cour suit cet avis, mais c’est généralement le cas, sachant par ailleurs que la jurisprudence antérieure de la Cour s’est déjà montrée favorable aux bibliothèques.
L’effet d’une telle décision aurait des conséquences particulièrement fortes en France, car l’avocat général recommande en effet de considérer que le prêt de livres numériques est couvert par la directive européenne de 1992 relative au prêt public des oeuvres, transposée en France par une loi en 2003. Or depuis plusieurs années, c’est une tout autre voie qui est privilégiée dans notre pays, notamment à travers le dispositif PNB (Prêt Numérique en Bibliothèque), fortement poussé par le Ministère de la Culture.
Ce système repose sur une simple base contractuelle qui laisse en pratique une très large latitude aux éditeurs pour déterminer les conditions de mise à disposition des ouvrages par les bibliothèques, ainsi que les tarifs applicables. Mais plus largement, PNB n’impose en aucune manière aux éditeurs de proposer l’ensemble de leur catalogue, ce qui leur laisse un pouvoir discrétionnaire de décider si un titre doit figurer dans le dispositif ou non.
Complètement différente est la logique suivie par l’avocat général dans ses conclusions. Il estime en effet que même si la directive de 1992 ne fait pas explicitement référence aux livres numériques, il faut en faire une interprétation « dynamique » ou « évolutive » pour en adapter la lettre aux nouvelles réalités induites par l’évolution technologique. Or pour l’avocat général, on peut considérer que la directive couvre bien l’hypothèse de « la mise à disposition du public, pour un temps limité, de livres numériques par les bibliothèques publiques ».
Voyons les raisons qui ont conduit l’avocat à proposer cette solution et les conséquences probables qui s’ensuivraient si la Cour choisit de suivre ces conclusions.
La nécessité de garantir un droit d’usage collectif sur la Culture
La première est que : « De tous temps, les bibliothèques ont prêté des livres sans devoir en demander l’autorisation » et qu’ « à l’heure de la numérisation, [elles] doivent pouvoir continuer de jouer le même rôle de conservation et de diffusion de la culture qui était le leur à l’époque où le livre n’existait qu’en format papier« . Cela revient à considérer, comme je l’ai fait à de nombreuses reprises sur ce blog, que les bibliothèques matérialisent un « droit d’usage collectif sur la culture », qui existait dans l’environnement analogique et qui doit être préservé avec le numérique.
Or l’avocat général relève que s’en remettre à un système purement contractuel pourrait compromettre la pérennité de ce droit d’usage collectif. Il explique notamment que :
(…) dans un environnement gouverné par les seules lois du marché, […] les bibliothèques, surtout les bibliothèques publiques, n’ont pas toujours les moyens financiers de se procurer, au prix fort demandé par les éditeurs, les livres numériques avec le droit de les prêter. Cela concerne spécialement les bibliothèques opérant dans les milieux les moins favorisés, c’est-à-dire là où leur rôle est le plus important. D’autre part, les éditeurs et les intermédiaires dans le commerce des livres numériques sont souvent réticents à conclure avec les bibliothèques des contrats leur permettant le prêt numérique. Ils craignent en effet que ce prêt ne porte atteinte à leurs intérêts en diminuant les ventes ou bien en ne leur permettant pas de développer leurs propres modèles commerciaux de mise à disposition pour un temps limité. Par conséquent, soit ils limitent par voie contractuelle les possibilités de prêt de livres numériques par les bibliothèques, par exemple en indiquant un nombre de prêts maximal ou une période après la publication du livre pendant laquelle le prêt n’est pas possible, soit ils refusent de tels liens contractuels avec les bibliothèques.
Sans le bénéfice des privilèges qui découlent d’une dérogation au droit exclusif de prêt, les bibliothèques risquent donc de ne plus être en mesure de continuer à jouer, dans l’environnement numérique, le rôle qui a toujours été le leur dans la réalité du livre papier.
Comment ne pas penser au système PNB en lisant ces lignes, qui a fait l’objet de très vives critiques, à la fois quant à sa soutenabilité financière à long terme et à propos du système de « jetons » qu’il promeut au détriment des usages.
L’avocat va même jusqu’à dire que même si un système de licences contractuelles a été mis en place pour organiser le prêt numérique en bibliothèque (cas de PNB), il reste essentiel de sauvegarder la possibilité d’une dérogation légale en faveur des bibliothèques, car « cette dérogation poursuit un but légitime d’intérêt public qui ne saurait être limité aux domaines non couverts par l’activité économique. Autrement, toute activité de prêt pourrait être évincée par la location commerciale, qu’il s’agisse de biens matériels ou immatériels, de sorte que la dérogation en cause perdrait tout effet utile« .
La préservation des intérêts des auteurs
L’autre raison, tout aussi intéressante, qui a guidé l’avocat dans ses conclusions est celui de la sauvegarde des intérêts des auteurs eux-mêmes. En effet, l’avocat rappelle que la directive de 1992 prévoit qu’un Etat a la faculté de mettre en place au niveau national une exception en faveur du prêt en bibliothèque, mais seulement à la condition d’instaurer une « rémunération équitable ». Or l’avocat souligne que :
Le prêt de livres numériques est donc organisé par la voie de contrats de licence conclus entre les bibliothèques et les éditeurs. Ces derniers mettent à la disposition des bibliothèques, pour un prix spécialement négocié à cet effet, les livres numériques que ces bibliothèques ont ensuite le droit de prêter aux usagers. (…) ces relations contractuelles bénéficient principalement aux éditeurs ou aux autres intermédiaires du commerce des livres numériques, sans que les auteurs reçoivent une rémunération adéquate.
En revanche, si le prêt numérique était considéré comme relevant de la directive 2006/115, et donc de la dérogation prévue à l’article 6, paragraphe 1, de celle-ci, les auteurs recevraient de ce fait une rémunération, conformément à l’exigence figurant à cette disposition, qui s’ajouterait à celle provenant de la vente des livres et qui serait indépendante des contrats conclus avec les éditeurs.
Une interprétation de la directive 2006/115 selon laquelle le prêt numérique relève de la notion de « prêt » non seulement ne serait pas préjudiciable aux intérêts des auteurs, mais, au contraire, permettrait de mieux protéger leurs intérêts par rapport à la situation actuelle, régie par les seules lois du marché.
Là encore, comment ne pas penser à PNB du côté de la France ? En effet, pour ce qui concerne le prêt des livres papier, la loi de 2003 a instauré une rémunération versée par l’Etat et les autorités de tutelles des bibliothèques, reversée à 50/50 entre les éditeurs et les auteurs, et finançant de surcroît la retraite des écrivains. Or avec PNB, le système de rémunération est beaucoup moins favorable aux auteurs. En effet, ceux-ci touchent seulement un pourcentage (prévu dans le contrat d’édition) sur l’exploitation numérique de leur oeuvre, variable selon les éditeurs et les auteurs, mais de l’ordre généralement de 8%. La plus grande part est donc empochée par les éditeurs et c’est ce que l’avocat général dénonce explicitement dans ses conclusions.
Quelles conséquences possibles en France ?
Dans l’hypothèse (probable) où la Cour suivrait son avocat général, quelles seraient les conséquences en France ?
Comme notre pays a bien déjà mis en place une licence légale pour le prêt des livres papier, ce mécanisme serait alors ipso facto étendu au livre numérique. Néanmoins, une intervention du législateur resterait tout de même nécessaire, car il faudrait qu’une rémunération équitable soit spécifiquement prévue pour le prêt numérique (les mécanismes actuels fixés par décret visent explicitement le livre papier et ne peuvent être reconduits tels quels).
Par contre ce qui est certain, c’est qu’un dispositif comme PNB deviendrait instantanément illégal en France. Car il consiste bien selon le raisonnement suivi par l’avocat générale en une « mise à disposition temporaire de livres numériques effectuées par des bibliothèques publiques« . Or un tel dispositif devra nécessairement faire l’objet d’une rémunération équitable des auteurs, distincte des versements prévus aux contrats d’édition. Moralité : tant que le législateur ne sera pas intervenu, PNB sera illégal.
On pourrait dire cependant que la France n’a pas eu peur par le passé de violer la réglementation européenne en matière de livre numérique. C’est ce qui s’est passé à propos du taux de TVA réduit pour les eBooks, pour lequel notre pays s’est opposé frontalement à la Commission et à la CJUE. Mais ici, la résistance risque d’être beaucoup plus risquée, car il suffirait que des auteurs (voire même un seul) intente un procès contre PNB pour faire valoir leur droit à la rémunération équitable pour que tout s’écroule comme un simple château de cartes. Et un tel recours serait absolument assuré de l’emporter !
Par ailleurs, les bibliothèques ne seraient pas non plus démunies en cas d’obstruction des pouvoirs publics, car à l’image de leurs courageux homologues hollandais, elles pourraient aussi intenter des recours, notamment si des éditeurs continuaient de refuser à proposer des offres aux bibliothèques. Elles pourraient sans doute aussi beaucoup plus facilement contourner PNB en achetant des livres numériques comme le feraient des particuliers (mais à la condition qu’une rémunération équitable soit versé en plus du prix de vente du fichier).
Nombreuses questions laissées dans l’ombre…
Si la solution prônée par l’avocat général prévaut, les cartes seront donc profondément rebattues pour le livre numérique en bibliothèque, mais ce n’est pas pour autant que toutes les questions seront réglées par un coup de baguette magique.
L’avocat précise en effet que dans l’hypothèse où les Etats membres souhaiteront intervenir pour faire évoluer leur législation, ils devront « s’assurer que les conditions de ce prêt ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni ne portent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des auteurs« . L’intervention du législateur ne devra pas seulement porter sur la rémunération associée au prêt, mais aussi sur les conditions techniques de mise à disposition pour garantir que « cette forme de prêt soit réellement un équivalent fonctionnel du prêt traditionnel« .
En Hollande, les bibliothécaires avaient été très prudents et ils ont retenu un modèle « un fichier/un lecteur » associé à des mesures techniques de protection (DRM) garantissant une mise à disposition limitée dans le temps du fichier (chronodégradabilité). L’avocat général indique que de telles mesures techniques de protection pourront permettre de concilier les intérêts en présence en faisant en sorte que « les possibilités de ce prêt [soient] limitées par le nombre d’exemplaires (ou de copies numériques) à la disposition de la bibliothèque [et que] l’utilisateur [ne soit] pas sûr de pouvoir emprunter un livre numérique donné en temps voulu« .
Une partie importante du débat autour d’une éventuelle loi en France porterait donc sur le point de savoir quel type de mesures de protection devrait être mises en oeuvre pur garantir cet équilibre. PNB permet actuellement le prêt simultané d’un même fichier à plusieurs utilisateurs, ce qui est plus ouvert que la solution « un fichier/un lecteur » mise en place aux Pays-Bas. Par contre, il impose un système de jetons impliquant que les bibliothèques doivent racheter périodiquement des licences pour continuer à mettre à disposition les eBooks. Ce dispositif deviendrait caduc si la Cour suit son avocat général, car il serait par définition incompatible avec le droit d’usage collectif qui doit être garanti. Par contre, le juste équilibre à trouver sur les conditions techniques de mise à disposition resterait à déterminer.
Une marge de manoeuvre ouverte pour l’expérimentation (la vraie…)
Nul doute que si la Cour suit son avocat général, il y aura de grandes conséquences en France, mais certaines formes de mise à disposition de livres numériques en bibliothèque ne serait pas touchées. En effet, l’avocat précise que ne seraient concernés que les dispositifs de prêt, au sens propre du terme, impliquant une mise à disposition temporaire du livre numérique pour l’utilisateur, sans conservation d’une copie.
Si PNB est concerné, ce n’est pas le cas de modèles alternatifs qui se développent (heureusement) pour le livre numérique en bibliothèque. Par exemple, les formules d’abonnement en streaming à un fonds complet d’ouvrages, comme le pratique par exemple l’éditeur Publie.net ne rentrent pas dans cette catégorie du prêt. Des modèles qui autorisent la diffusion de fichiers sans DRM au lecteur via une bibliothèque, comme le pratiquent des éditeurs comme NumerikLivres ou E-fractions ne seront pas non plus impactés par ces changements. Il en va de même pour des systèmes où le lecteur pourrait télécharger des fichiers « watermarkés » pour son usage personnel, ainsi que des accès illimités à des bouquets (voir l’offre BiblioVox par exemple).
De telles formules, souvent bien plus intéressantes en termes d’usages que ce qui est proposé par PNB, pourront continuer à se développer sur une base contractuelle. Et c’est l’un des aspects intéressants de la solution proposée par l’avocat général : garantir par la loi une sorte de « plancher » minimal sous la forme d’un droit de prêt numérique compensé et encadré, tout en laissant ouverte la porte à la conduite d’expérimentation d’autres modèles sur une base contractuelle.
PNB a souvent été présenté comme une « expérimentation » et c’est un aspect qui a séduit de nombreux bibliothécaires. Mais cette manière de présenter les choses était foncièrement trompeuse. PNB constituait avant tout une manière de verrouiller au maximum les choses, en évitant à tout prix le développement du livre numérique sur la base d’une exception législative. C’est la solution prônée par l’avocat général qui permettrait de relancer véritablement l’expérimentation, en assurant par la loi les « arrières » des bibliothèques et des auteurs, tout en laissant au contrat une marge pour aller plus loin.
On évite ainsi une régression par rapport à ce qui existe pour le papier, sans se lier les mains face aux évolutions technologiques rapides en matière de livre numérique.
Un désavoeu cinglant pour la « doctrine » du Ministère
Ce qui me frappe surtout en lisant les conclusions de l’avocat général, c’est à quel point elles constituent un camouflet pour la « doctrine » prônée par le Ministère de la Culture et le SNE en matière de livre numérique en bibliothèque. On a déjà pu entendre par exemple Nicolas George, directeur du livre et de la lecture, faire ce type d’interventions en public :
Les exceptions au droit d’auteur sont actuellement en vigueur pour répondre aux besoins des publics en bibliothèque ou empêchés de lire. Or, le ministère n’aime pas ces exceptions, car il est aussi le ministère du droit d’auteur (sic).
Or cette position constitue un décalque exact de celle des grands éditeurs français, comme on a pu la voir exprimée par exemple dans le pamphlet écrit par Richard Malka à la demande du SNE à propos de la réforme du droit d’auteur en Europe, qui contient des pages assassines au sujet des exceptions en faveur des bibliothèques. Et récemment encore, Arnaud Nourry, PDG d’Hachette, a tenu des propos particulièrement outranciers, dans lesquels il s’attaque à toute forme d’exception en bibliothèque.
Or l’avocat général non seulement atomise ce point de vue, mais fait tomber les masques idéologiques dans lesquels le Ministère et le SNE l’enrobent généralement. Il dit explicitement que non seulement l’exception ne menace pas les intérêt des auteurs, mais qu’elle leur sera en matière de livre numérique en bibliothèque certainement plus favorable que la voie contractuelle.
Dans un environnement régi uniquement par les lois du marché, la capacité des auteurs à défendre leurs intérêts dépend surtout de leur pouvoir de négociation vis-à-vis des éditeurs. Certains d’entre eux sont certainement capables d’obtenir des conditions satisfaisantes, mais d’autres non […]. Or, l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2006/115 prévoit, en cas d’introduction de la dérogation pour prêt public, une rémunération pour les auteurs. Cette rémunération étant indépendante de la négociation entre l’auteur et l’éditeur, non seulement elle permet de préserver les intérêts légitimes de l’auteur, mais elle pourrait même être plus avantageuse pour eux.
Si le Ministère de la Culture « n’aime pas les exceptions », ce n’est pas parce qu’il est le « Ministère du droit d’auteur », mais parce qu’il s’est transformé au fil du temps en un Ministère du droit des éditeurs. Cela s’était déjà révélé de manière très crue avec le dispositif ReLIRE et la numérisation des livres indisponibles, qui avantage fortement les éditeurs au détriment des auteurs (et des bibliothèques, incidemment).
Mais c’est aussi le cas avec PNB, dont toute l’architecture a été conçue dans le but d’éviter d’avoir à légiférer sur la question du livre numérique en bibliothèque pour privilégier, pour des raisons foncièrement idéologiques, la voie contractuelle. En 2014, le Ministère a par exemple fait insérer ce passage dans un important accord interprofessionnel sur le livre numérique en bibliothèque, qui a ouvert la voie à PNB :
En droit européen, le prêt de livres numériques par les bibliothèques relève, à ce jour, du droit exclusif de l’auteur. C’est donc aujourd’hui dans le seul cadre de la voie contractuelle que le développement d’une offre numérique en bibliothèque favorable à l’ensemble du secteur du livre peut et doit être recherché, en encourageant notamment les expérimentations.
Si la CJUE suit son avocat général, elle apporterait un démenti complet à « doctrine », et j’avais déjà averti en 2014 qu’il existait un risque important que l’édifice PNB soit renversé par la jurisprudence européenne. C’est quelque part irresponsable d’avoir poussé à toutes forces cette « fausse expérimentation » aussi loin, avec à la clé des millions d’euros d’argent public dépensés par les collectivités locales et par des subventions d’Etat, alors qu’une telle épée de Damoclès pesait au niveau européen sur ce dossier…
Pourtant, il aurait loisible aux pouvoirs publics d’engager une révision de la loi de 2003 pour organiser le prêt de livres numériques en bibliothèque. Dans le cadre de la consultation publique sur la loi numérique, le collectif SavoirsCom1 avait soumis une telle proposition, en formulant un amendement dont je donne ici quelques extraits :
Lorsqu’une oeuvre a fait l’objet d’un contrat d’édition pour sa diffusion sous forme de livre, l’auteur ne peut s’opposer, pour les livres imprimés, au prêt d’exemplaires de cette édition par une bibliothèque accueillant du public et, pour les livres numériques tels que définis à l’article 1 de la loi n°2011-590 du 26 mai 2011, à leur acquisition pérenne et à leur mise à disposition, sur place ou à distance, par une bibliothèque accueillant du public.
Ces actes de prêt et de mise à disposition ouvrent droit à rémunération au profit de l’auteur selon les modalités prévues à l’article L. 133-4, en prenant en compte la rémunération équitable des usages et la nécessité de préserver les conditions d’exercice des missions des bibliothèques.
[…] Concernant les livres édités sous forme numérique, les conditions de mise à disposition ainsi que les modalités de la rémunération prévue au second alinéa de l’article L. 133-1 sont fixées par décret, au terme d’une consultation publique nationale conduite par le Médiateur du livre avec tous les acteurs professionnels concernés.
La députée Isabelle Attard a porté cet amendement au cours de la discussion sur la Loi numérique, ainsi que dans celle sur la Loi Création. Mais elle s’est à chaque fois heurtée à un mur avec le Ministère de la Culture qui a systématiquement fait barrage.
C’était pourtant un moyen simple d’anticiper l’issue de cette affaire devant la CJUE, en donnant un fondement solide au droit de prêt numérique en France. Plusieurs années ont sans doute été perdues à présent et il faudra encore beaucoup de temps si le législateur doit intervenir.
Mais au moins, les conclusions de l’avocat général auront rappelé que l’intérêt général commandait de ne pas s’en remettre uniquement à une solution contractuelle, qui avantage fatalement le fort (l’éditeur) au détriment du faible (l’auteur) et fragilise le droit d’usage collectif sur la Culture qu’incarne les bibliothèques.
Rendez-vous à présent pour la décision finale de la CJUE.
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